Una de las cuestiones más consultadas es sobre si se tiene la obligatoriedad de darse de alta en el régimen especial de los trabajadores autónomos, si la actividad que se realiza es marginal o si se trabaja pocas horas al día o al mes.
El planteamiento del usuario que considera que no debería ser obligado a estar dado de alta, normalmente nos lo presenta entorno a tres ejes correlacionados:
1. Que considera que no se dedica a la actividad a tiempo completo y por lo tanto que debería cotizar solo una parte de la cotización mínima, o sea cotizar a tiempo parcial en el régimen de autónomos. (Ver artículo: 2013 y trabajadores autónomos a tiempo parcial).
2. Que considera que ya está dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social y que por lo tanto no debe pagar dos veces a la Seguridad Social. Solo existe la posibilidad de no estar en el régimen de autónomo, si por la misma actividad, se esta obligatoriamente en otro régimen de la seguridad social. (Ver artículo : Posibilidad de devolución parcial de cuotas de trabajadores autónomos en régimen de pluriactividad).
3. Que se dedica a la venta ambulante en mercadillos en los cuales trabaja menos de 8 horas al día, y considera que debería pagar solo la parte proporcional trabajada. (Ver artículo: Trabajadores autónomos: Bases de cotización, reducciones o bonificaciones de la cuota ).
4. Que considera que la actividad que realiza le reporta muy escasos ingresos, y que por lo tanto no debería pagar "un autónomo," ya que entonces la situación se le haría ruinosa. Comentar con respecto a este supuesto, que el nivel de ingresos no es causa para eliminar la obligación de estar de alta en el régimen especial de autóomo. Si podría ser, como veremos más adelante, un elemento de indicios para determinar si existe o no el elemento de la habitualidad en la realización de la actividad. Y precisamente la habitualidad es uno de los elementos que determinaría la obligatoriedad o no de estar dado de al ta en el régimen especial de autónomos. Ver
Fuera de los casos mencionados en los artículos mencionados arriba, la contestación no es fácil ni absoluta, siendo necesario para poder contestar acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ello por que la normativa aplicable es ambigua a la hora de determinar los requisitos.
Lo primero que tenemos que tener claro es la normativa que lo regula y los requisitos que impone. Esa normativa es el decreto preconstitucional Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que en su artículo 2 regula el concepto de trabajador autónomo y en el 3, los trabajadores autónomos que se han de dar de alta en el régimen especial de los trabajadores autónomos.
• Decreto 2530/1970 : Artículo 2 => Define que es un trabajador autónomo a los efectos del régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social.
• Decreto 2530/1970 : Artículo 3 => Indica quienes se han de dar de alta de forma obligatoria en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social. Entre otros todos los trabajadores autónomos, por lo cual la primera clave es ver si entramos dentro de la definición de trabajador autónomo a los efectos del artículo 2,
Decreto 2530/1970
Artículo segundo. Concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo.
Uno. A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.
Dos. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida a la duración normal de ésta.
Tres. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.
Artículo tercero. Sujetos incluidos.
Estarán obligatoriamente incluidos en este Régimen Especial de la Seguridad Social los españoles mayores de dieciocho años, cualquiera que sea su sexo y su estado civil, que residen y ejerzan normalmente su actividad en el territorio nacional y se hallen incluidos en alguno de los apartados siguientes:
a) Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de Empresas individuales o familiares.
b) El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores determinados en el número anterior que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquéllos.
c) Los socios de las Compañías regulares colectivas y los socios colectivos de las Compañías comanditarias que trabajan en el negocio con tal carácter, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa.
No obstante lo dispuesto en los números anteriores, la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos de aquellos trabajadores de esta naturaleza que para el ejercicio de su actividad profesional necesiten, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional se llevará a cabo a solicitud de los Órganos superiores de representación de dichas Entidades y mediante Orden ministerial.
¿Y que pasas con los extranjeros?
Una primera pregunta que se nos puede presentar, es si los extranjeros residentes en España, están exentos de estar incluidos de forma obligatoria en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social, ya que el artículo tercero antes mencionado solo habla de “españoles mayores de edad”.
Una primera respuesta nos la da el artículo 4 del mismo Decreto 2530/1970, que los incluye con la siguiente redacción:
Decreto 2530/1970
Artículo cuarto. Súbditos de otros países.
Uno. De conformidad con lo dispuesto en la Ley ciento dieciocho/mil novecientos sesenta y nueve, de treinta de diciembre («Boletín Oficial del Estado» del día treinta y uno), los trabajadores hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos que residan y se encuentren legalmente en territorio español se equipararán a los españoles a efectos de su inclusión en este régimen especial de la Seguridad Social.
Dos. Respecto a los súbditos de otros países se estará a lo dispuesto en el número cuatro del artículo séptimo de la Ley de la Seguridad Social y demás normas de aplicación en la materia.
En principio, no nos resuelve mucho el problema, ya que nos envía a la la ley de seguridad social vigente entonces, que as su vez nos remitía a los convenios internacionales que tenía suscrito España con cada uno de los países o a cuanto les fueres aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida, o sea un lío de normativa aplicable nacionalidad por nacionalidad.
Pero si nos vamos a la ley general de seguridad social vigente en este momento Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actualizado a 10-11-2011, en su artículo 7.1, incluye en el sistema de seguridad social a efectos retributivos ”los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional”.
Nota : El inciso “los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España” se introdujo en el año 1996, al modificarse este artículo mediante la Ley 13/1996, de 30 de diciembre. Ref. BOE-A-1996-29117
Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Artículo 7. Extensión del campo de aplicación
.Texto original, publicado el 29/06/1994, en vigor a partir del 01/09/1994.
1. Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, todos los españoles, cualesquiera que sean su sexo, estado civil y profesión, que residan y ejerzan normalmente su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:
Modificación publicada el 31/12/1996, en vigor a partir del 01/01/1997.
1.Estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional.
Resumiendo: Se incluirán obligatoriamente los españoles y extranjeros que residan o se encuentre legalmente en España, y que realicen una actividad económica a título lucrativo, de forma personal habitual, personal y directa.
Con lo cual para que tengamos que estar incluidos obligatoriamente en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social, se han de cumplir una serie de requisitos (todos y cada uno de ellos), a saber que son:
1. Español residente en España, o extranjero residente legal en España.
2. Ejercer una actividad económica en territorio Español.
3. Que esa actividad económica sea lucrativa.
4. Que esa actividad económica lucrativa, la realicemos de forma personal y directa.
5. Que esa actividad económica lucrativa, la realicemos de forma habitual.
Solo si cumplimos todos estos requisitos estamos obligados a estar dados de alta en el régimen de autónomos y realizar las cotizaciones correspondientes , pero si no se cumple uno solo de ellos, entonces no estaremos obligados a estar dados de alta en ese régimen y por lo tanto no estaremos obligados a cotizar por el.
Un ejemplo ilustrativo, es la confusión de muchos trabajadores que piensan que por el hecho de darnos de alta en hacienda por realizar una actividad económica, ya estamos obligados a darnos de alta en el régimen de autónomos de la seguridad social.
Sin embargo esa alta en hacienda, en principio solo sirve para demostrar que cumplimos el requisito 3, pero no el resto, con lo cual si a pesar de darnos de alta en hacienda, y realizar la actividad económica lucrativa de forma personal y directa, demostramos que no lo hacemos de forma habitual, entonces no estaremos obligados a estar incluidos de forma obligatoria en el régimen especial de trabajadores autónomos.
Precisamente ese requisito de habitualidad, es el que más juego y litigiosidad ha generado entre la seguridad social y los trabajadores autónomos.
En ese requisito nos centraremos a partir de ahora.
El problema es que la normativa no ha especificado cuando se reúne ese requisito de habitualidad, y para ello nos tenemos que remitir a la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo.
Llegados a este punto.... ¿Que es lo que ocurre en la práctica?.
Pues que un español o extranjero, realiza una actividad económica, y entienda que no tiene que estar dado de alta en el régimen de autónomos, por que dice que no realiza la actividad económica de forma habitual, pero la seguridad social piensa lo contrario, y procede a darlo de alta de oficio en el régimen especial de autónomo, con las consecuencias de cotizar, pago de cuotas atrasadas y posibles sanciones, y el trabajador que no suele estar de acuerdo, ha de realizar una reclamación que normalmente es desestimada, y por lo tanto posteriormente ha de acudir a poner una demanda en los juzgados de lo social, con la intención de convencer al juez de la licitud de sus pretensiones y planteamientos.
Ante el juez, se presentarán dos partes, por un lado la seguridad social, representada por el abogado del estado, y por otra el trabajador autónomo, representado normalmente por un abogado laboralista o por un graduado social, ambas partes con planteamientos y estrategias parecidas pero buscando resultados opuestos.
• La seguridad social afirmando que se reúne el requisito de habitualidad.
• El trabajador afirmando que no se reúne el requisito de habitualidad.
La habitualidad se puede demostrar de forma directa, o en caso contrario mediante indicios.
Se puede demostrar la habitualidad o no habitualidad, de forma directa cuando en casos concretos una norma, dice que se cumple de forma directa o tajante, a no ser que se demuestre lo contrario.
Ejemplo Agente de Seguros
• El ejercicio de su profesión se regula por la ley de mediadores de seguros, Ley 26/2006 de mediación de seguros y reaseguros privados, que regula las mediaciones en los seguros privados, que dice que el agente de seguros realiza las actividades propias de mediación de seguros (en ningún momento dice la realice o deba realizarla de forma habitual), mediante un contrato de agencia , que se regula por la ley 12/1992 de contrato de agencia.
• La ley 12/1992 que regula el contrato de agencia, dice 'que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena'.
• De ello se deduce que el agente de seguros (que no el subagente), realiza su actividad de forma directa y habitual su actividad.
• Ahora si bien, tal como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de diciembre de 2004, si el agente demostrase que “no trabaja con esas características de continuidad y estabilidad” se podría pensarse en exigir a la seguridad social “la prueba de la habitualidad derivada de la percepción de unos determinados ingresos”.
Ejemplo: Titulares de establecimiento abiertos al público.
• El artículo 2.3 del decreto 2530/1970, dice que salvo prueba en contrario, todos los titulares de establecimientos abiertos al público, son trabajadores por cuenta propia o autónomos, y por lo tanto reúnen el requisito de habitualidad del 2.1 , y deberán ser incluidos de forma obligatoria en el régimen de autónomos según el artículo 3.a., ….. salvo prueba en contrario
Si no tenemos elementos que de forma directa, demuestren la habitualidad o no habitualidad de la realización de la actividad económica, se puede demostrar entonces por medio de indicios.
De ellos el más usado a falta de otros indicios es el de los ingresos económicos:
Así el Tribunal Supremo en su sentencia de 17-06-2002 , sostiene que el indicador de ingresos económicos, es adecuado, pero si se dispone de otros datos indicativos o indiciarios de la habitualidad debe atenderse a ellos.
La superación del salario mínimo interprofesional "puede ser un indicador adecuado de habitualidad", en cuanto que revela "una cierta permanencia y continuidad" en el desempeño de la actividad, debiendo atenderse "si se dispone de ellos" a otros datos acreditativos o indiciarios de la prestación habitual de trabajo.
Así la sentencia de 29 de octubre de 1997 del Tribunal Supremo nos indica que:
"La superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad.
Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades.
La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia -y, en concreto, al trabajo de los subagentes de seguros-, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable".
Criterio económico del SMI, un medio de prueba por indicios solo cuando no hay otros medios de prueba directos
Ahora bien, el uso del criterio de que los ingresos superan en un año la cifra del SMI, no es un requisito para estar o no estar incluido en el régimen de autónomos, si no que es una forma más de demostrar que existen indicios de que realizamos la actividad de forma habitual, pero solo cuando por la dificultad de obtenerlos no disponemos de otros medios para probar la habitualidad o no habitualidad de la realización de la actividad económica.
Casuística muy variada en función de la actividad o profesión.
Los criterios directos y por indicios mencionados antes, y que el Tribunal Supremo ha ido desgranando en sus sentencias, estaban enmarcados en sentencias que casi siempre se referían a la actividad concreta de agentes y subagentes de seguros, pero que se pueden extrapolar a otras profesiones o actividades.
Así tenemos por ejemplo:
• Si como autónomos realizamos una actividad cuya normativa nos obliga a estar dados de alta en otro régimen de la Seguridad Social, entonces a pesar de reunir todos los requisitos de los artículos 2,3 y 4 (entre ellos el de habitualidad) para estar incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social no estaremos obligados a darnos de alta en el mismo por imposición del artículo 5.
• Titular de engorde de explotación de engorde y cría de ganado vacuno. Sentencia del TSJ de CYL sede de Burgos de 11-11-2003.
• Psicóloga que además trabaja para la administración estando dada de alta por ello en el régimen general de la seguridad social. Sentencia del TSJ de CYL sede de Burgos de 11-09-2002
• Vendedor ambulante y al por menor de menaje de cocina, sin establecimiento propio. Sentencia en Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007
2001. Trabajador solicita su baja en el régimen de seguridad social con efectos de 1997 . Acredita que sus ingresos son inferiores al 75% del SMI.
2002 TGSS deniega la baja por que considera que sigue realizando su actividad económica por cuenta propia de modo habitual personal y directo ya título lucrativo.
2003. Juicio en el Juzgado Social 3 de Albacete. Le da la razón a la Seguridad Social.
Alegaciones del trabajador que no había realizado la actividad económica de 1997 a 2002, y en todo caso que sus ingresos habían sido inferiores al 75% del SMI
2005. Sentencia del TSJ de CLM de 25 de septiembre de 2005, le da la razón al "trabajador" y declara procedente la baja en el régimen de autónomos con efectos de 31 de diciembre de 1997.
" ...en razón a que desde el 1 de enero de 1998 el actor obtuvo unos ingresos anuales inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional, basándose en la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997".
A pesar de recibir los ingresos ininterrumpidamente año a año.
2007. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2007. Da la razón al trabajador ..
.... en los últimos años computados los ingresos de ese vendedor no alcanzaron el 75% del salario mínimo interprofesional, como se ha dicho, lo lógico es concluir que dicho individuo no debe entenderse comprendido en los preceptos citados al inicio de este fundamento de derecho, al no poderse apreciar en él la concurrencia del requisito de la habitualidad en la actividad desempeñada.
El hecho de que el sujeto de que se trate haya percibido todos los años ingresos por esa actividad, no desvirtúa el indicio de habitualidad conseguido mediante el criterio económico de no superar el SMI, pues esta reiteración anual de esos ingresos no es razón bastante para destruir el vigor de ese indicio.
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